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terça-feira, 7 de junho de 2016

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO AUXÍLIO MORADIA PAGO AOS MAGISTRADOS DA ATIVA – AFRONTA A AUTORIDADE DA COISA JULGADA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 3º, DO ART. 65, DA LOMAM PELO PRÓPRIO STF, OCORRIDA NO JULGAMENTO DA REPRESENTAÇÃO 1.417/DF:



Por Ricardo Guedes, sócio do escritório Campos & Guedes Advogados

As Associações de Magistrados ajuizaram ações com pedido de antecipação dos efeito da tutela de mérito em desfavor da União para o “cumprimento e a efetivação do disposto no art. 65, II, da LOMAN (LC 35/79),  visando a implementação imediata do auxílio-moradia.

Art. 65. Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas aos magistrados, nos termos da lei, as seguintes vantagens:
I - ajuda de custo, para despesas de transporte e mudança;
II - ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não houver residência oficial à disposição do Magistrado.
§ 3º Caberá ao respectivo Tribunal, para aplicação do disposto nos incisos I e II deste artigo, conceder ao Magistrado auxílio-transporte em até 25% (vinte e cinco por cento), auxílio-moradia em até 30% (trinta por cento), calculados os respectivos percentuais sobre os vencimentos e cessando qualquer benefício indireto que, ao mesmo título, venha sendo recebido. (Execução suspensa pela Res/SF nº 31 /93) (grifos)

O Ministro Lux Fux nos autos da Ação Originária 1.773/DF, concedeu liminar determinando a imediata implantação do “auxílio moradia” a toda magistratura brasileira em atividade.

Aparentemente a decisão não teria nenhum problema de ser prolatada a decisão, uma vez que o art. 65, II, da LOMAM dispõe sobre o pagamento do “auxílio moradia”. Ocorre que, embora o Ministro Lux Fux tenha liminarmente “reconhecido esse direito” e determinado a implantação imediata do benefício, sua decisão afronta decisão já transitada e julgado do próprio STF-Supremo Tribunal Federal em sentido diametralmente oposto.

Explico.

É que o próprio STF já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 65, § 3º,  da LOMAM ao julgar a Representação 1.417/DF. Confira-se:

Rp 1417 / DF - DISTRITO FEDERAL
REPRESENTAÇÃO
Relator (a):  Min. MOREIRA ALVES
Ementa: representação de inconstitucionalidade do parágrafo 3 do artigo 65 da lei orgânica da magistratura nacional, introduzido pela lei complementar n. 54/86. - o princípio da interpretação conforme a constituição (verfassungskonforme auslegung) e princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas simples regra de interpretação.
A aplicação desse princípio sofre, porem, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o s.t.f. - em sua função de corte constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo poder legislativo.
Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a constituição contrariar o sentido inequívoco que o poder legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que e privativo do legislador positivo.
Em face da natureza e das restrições da interpretação conforme a constituição, tem-se que, ainda quando ela seja aplicável, o e dentro do âmbito da representação de inconstitucionalidade, não havendo que converter-se, para isso, essa representação em representação de interpretação, por serem instrumentos que tem finalidade diversa, procedimento diferente e eficácia distinta.
No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.
O parágrafo 3 do artigo 65 da lei complementar n. 35/79, acrescentado pela lei complementar n. 54, de 22.12.86, e inconstitucional, quer na esfera federal, quer na estadual. violação dos artigos 57, II, 65 e 13, III e IV, bem como seu parágrafo 1, da Carta Magna. representação que se julga procedente, para se declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 3 do artigo 65 da lei complementar n. 35/79, introduzido pela lei complementar n. 54, de 22.12.86. (grifos)

A guisa de tais circunstâncias tem-se que a liminar deferida pelo Ministro Fux possui duas flagrantes ilegalidades, a saber:

A primeira, ao violar a autoridade de decisão do STF com efeito erga omines, na espécie, a que declarou a inconstitucionalidade do “auxílio moradia” através do julgamento da Representação 1.417/DF;

A segunda, por conferir efeito ad eterno a inconstitucional decisão liminar que determinou a implantação do “auxílio moradia” aos magistrados da ativa, bem assim por afrontar literalmente as disposições do § 4º, do art. 39, da CF.

Sendo assim, as Associações de Magistrados deveriam envidar esforços para obter aumentos salariais reais, os quais alçarão todos os magistrados ativos e inativos, e não penduricalhos que jamais irão se incorporar aos subsídios. Até porque, como já referido acima, os subsídios são pagos em única parcela, a teor do que vaticina o art. 39, § 4º, da CF, não comportando nenhum tipo de acréscimo. Senão vejamos:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (grifos)


Por fim, não se pode olvidar que o judiciário não é feito apenas de magistrados, mas, sim, de servidores das mais diversas esferas, que assim como os juízes, necessitam de reposições salariais justas.

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